Acordam, em conferência, na secção de Contencioso Administrativo, subsecção de Contratos Públicos, do Tribunal Central Administrativo Sul. Relatório
I……., Lda., intentou contra a EMAC- Empresa Municipal de Ambiente de Cascais, E.M., S.A. (EMAC, S.A.), ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual de impugnação da deliberação do conselho de administração da Entidade Demandada, de 09.06.2025, tomada no âmbito do concurso público, com publicidade internacional para a “ Aquisição dos 210 ecopontos azuis ecopontos amarelos, por dois lotes” , sob a referência (CPU………….2025), e do contrato, e de condenação à prática de ato devido.
Indicou como contrainteressadas as sociedades:
A……………. - ……………….., Lda.; S……………. - Indústria ……………………., S.A e E……………., Unipessoal, Lda..
Pediu a anulação do ato que determinou a exclusão da sua proposta, do ato de adjudicação (e do contrato se, entretanto, celebrado) bem como a condenação na prática de um ato que lhe adjudique o contrato. Subsidiariamente pediu a condenação da Entidade Demandada “a pagar os lucros cessantes e despesas (…) descritas à Autora, caso o contrato venha a ser celebrado, com as consequências legais”.
Por sentença proferida a 13.04.2026 pelo juízo de contratos públicos do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, a ação foi julgada improcedente e a Entidade Demandada absolvida dos pedidos formulados.
Inconformada com o assim decidido a Autora apelou para este Tribunal Central Administrativo, tendo concluído a alegação nos termos seguintes: «
A) A Recorrida violou o dever de fundamentação do relatório preliminar (Art. 268.º/2 CRP e 146.º/1 CCP), nomeadamente quando o Júri excluiu a Recorrente com fundamento na não disponibilização de amostras na sede da Recorrida, quando o Programa de Concurso previa expressamente a alternativa de disponibilização nas instalações do concorrente;
B) Verifica-se ainda a violação pela Recorrida do dever de fundamentação dos relatórios finais I e II (Art. 268.º/2 CRP e 148.º/1 CCP), já que em nenhum deles o júri veio especificar, quais os valores concretos (em milímetros) das dimensões do comprimento ou largura que estariam em desconformidade com o Caderno de Encargos, limitando-se a afirmações genéricas e ininteligíveis.
C) O Júri deslocou-se à sede da Recorrente em 02.05.2025 para avaliar os contentores, mas nunca comunicou à Recorrente as medidas registadas nem o relatório dessa visita, impedindo- a de conhecer os concretos fundamentos da exclusão.
D) A Recorrida comete ainda o vício de falta de resposta fundamentada à audiência prévia (Art. 148.º/2 CCP), pois que em momento algum se verifica qualquer resposta ao alegado pela Recorrente que veio ao concurso demonstrar matematicamente a conformidade da proposta.
E) É notório o erro nos pressupostos de facto: confusão entre largura e comprimento, o que gerou uma decisão de exclusão da Recorrente errada e sem base material e de direito que a sustentasse;
F) Mais a mais quando se verifica um reconhecimento expresso pela Recorrida de que as medidas reais dos contentores estão conformes às exigências do caderno de encargos (artigo 22º da contestação);
G) Tanto a Recorrida como o Tribunal a quo ignoram (sem fundamento!), na sua decisão, da margem de tolerância de fabrico (+/-5%) prevista na proposta da Recorrente, em desconsideração da ficha técnica anexa à proposta da Recorrente, o que, por si só, demonstra a conformidade da proposta e a inadmissibilidade da exclusão da Recorrente;
H) Perante a demonstração matemática da conformidade das dimensões propostas, a partir das tolerâncias, verifica-se que:
· No comprimento: intersecção de 62 mm entre o intervalo de fabrico (1268-1402 mm) e o intervalo exigido (1230-1330 mm);
· Na largura: intersecção de 50 mm entre o intervalo de fabrico (1140-1260 mm) e o intervalo exigido (1090-1190 mm).
I) A Recorrida violou ainda, atendendo ao exposto, o princípio da legalidade e o dever de adjudicação perante os critérios legalmente estabelecidos (Art. 74° CCP);
J) Pelo que, deve o ato de exclusão ser declarado inválido, com os devidos efeitos legais, com a consequente readmissão da proposta da Recorrente ou, subsidiariamente, ou subsidiariamente, deve a Recorrida ser condenada a indemnizar a Recorrente, nos termos peticionados.
Termos em que deve ser concedido provimento ao presente recurso condenando-se a Requerida nos pedidos, como tal formulados na petição inicial, revogando- se integralmente, com as devidas consequências, a douta sentença recorrida, e assim
Fazendo-se justiça. » * A
EMAC, S.A., aqui recorrida, contra-alegou e finalizou a sua alegação com as seguintes conclusões:
«I- O presente recurso vem interposto pela concorrente I9EVER, LDA (Recorrente) face à sentença proferida pelo Tribunal, a qual julgou totalmente improcedente, por não provada, a ação intentada pela A., absolvendo totalmente a Demandada dos pedidos.
II- A Recorrente impugna a decisão, alegando que “a decisão proferida pelo Tribunal a quo absolve indevidamente a Recorrida em objeto diverso do pedido, o que faz assentando a sua decisão numa incorreta apreciação dos factos, e consequentemente numa errada decisão de direito. ”
III- As medidas constantes do Caderno de Encargos não foram cumpridas pela Recorrente, e isso tanto se verifica se as medidas estivessem em milímetros ou em centímetros.
IV- Conforme consta do Caderno de Encargos as medidas eram as seguintes:
« Imagem no original»
V- Tal como referido, A letra “A” da legenda do desenho supra diz respeito ao “Comprimento da base do ecoponto” e as letras “E, F e G” respeitam, respetivamente, à “Largura ou profundidade da parte superior do ecoponto”, à “Largura ou profundidade inferior do ecoponto” e à “Largura ou profundidade inferior do ecoponto incluído o fundo em metal”.
VI- As dimensões indicadas, nos termos do caderno de encargos, podem ser arredondadas até 5 cm para mais e 5 cm para menos, isto é, quanto à dimensão da letra “A” a mesma poderia estar compreendida entre os 1230 mm (1280 -50= 1230) e os 1330 mm (1280+50= 1330) e quanto às dimensões indicadas quanto à largura: - na letra “E” a dimensão poderia estar compreendida entre os 1090 mm (1140-50= 1090) e os 1190 mm (1140+50= 1190), na letra “F” a dimensão poderia estar compreendida entre os 850 mm (900-50= 850) e os 950 mm (900+50= 950) e na letra “G” a dimensão poderia estar compreendida entre os 1010 mm (1060-50= 1010) e os 1110 mm (1060+50=1110).
VII- A ora Recorrente apresentou a sua proposta e na mesma afirmou que as medidas do contentor por si proposto eram as seguintes:
•Largura (mm) - 1200
•Comprimento (mm) - 1335.
VIII - Ou seja, as medidas não estão de acordo com o que está estabelecido nas caraterísticas técnicas dos bens que a Recorrida pretendia adquirir.
IX- Tais medidas são necessárias porque toda a operação de recolha de resíduos implica diversos equipamentos que têm de estar preparados para sustentar determinados contentores, que têm que caber em determinados camiões e além disso, têm que estar colocados lado a lado com outros contentores que serão iguais.
X - Em suma, a proposta que a Recorrente apresentou não cumpria com as medidas determinadas em sede de caderno de encargos e por isso foi, e bem, excluída.
XI - A Recorrente alega também que decisão da Recorrida padece do vício de “falta de fundamentação”, o que não corresponde à verdade.
XII- O facto de a Recorrida não gastar dezenas de páginas a repetir argumentos, a verdade é que os relatórios (preliminar e finais) foram sobejamente claros, concisos e cumpriram com o dever de fundamentação.
XIII- O facto de a proposta da Recorrente não cumprir com as caraterísticas técnicas não requer, por si só, textos de várias linhas pois trata-se de dados objetivos, medidas fixas, e o facto é que os concorrentes ou cumprem ou não.
XIV- E foi o que sucedeu, embora a Recorrente não se conforme com a objetividade da Recorrida, apontando-lhe um vício que claramente não se verifica.
XV- A própria sentença do Tribunal a quo refere, de forma clara e concisa o seguinte: “ Quanto ao alegado vício de falta de fundamentação, verifica-se que a autora apreendeu o concreto motivo que conduziu à exclusão da sua proposta (alíneas J), L) e M) do probatório), pois, na sua pronúncia em sede de audiência prévia ao relatório final (alínea K) do probatório), é evidente tal compreensão, ao procurar explicar detalhadamente que todas as medidas indicadas na ficha técnica e as medidas reais das dimensões dos contentores estão de acordo com as especificações do caderno de encargos, ao contrário do que afirma o júri”
XVI- Ora, se a Recorrente em resposta aos relatórios tentou contrapor aquilo que estava referido em tais documentos, então dúvidas não restam que a Recorrente leu, percebeu e apreendeu o conteúdo daquelas decisões, sendo mais que evidente que todas as decisões estão devidamente fundamentadas.
XVII- Este é o entendimento preconizado pela larga maioria da jurisprudência, e a título de exemplo veja-se o douto acórdão proferido pelo TCAN, no processo 00463/16.2BEVIS, em que se refere o seguinte:
“1.2-01 fundamentação não tem que ser prolixa; basta que seja suficiente; contudo, só é de considerar suficiente a fundamentação do acto quando o seu destinatário demonstra bem ter compreendido os motivos determinantes daquele, dos quais se limita a discordar, isto é, a fundamentação (só) é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do acto para proferir a decisão, de forma a poder desencadear os mecanismos administrativos ou contenciosos de impugnação. ” Disponível em https://www.dgsi.pt/itcn.nsf/89dlc0288c2dd49c802575c8003279c7/blla5d6a85a5db82802 583a800378f5c
XVIII- Na mesma linha de pensamento, podemos também analisar o douto acórdão do STA, no âmbito do processo 043812, disponível em https://www.dgsi.pt/ista.nsf/35fbbb f22elbble680256f8e003ea931/0f8e30ad44a9f3bc80256 8fcOQ39babl?OpenDocument q ue determina o seguinte:
“I - O dever de fundamentação expressa que onera a actividade administrativa, nos termos dos arts. 268 n. ºda Constituição e 124 e ss do Código de Procedimento Administrativo, consiste na obrigação de exteriorizar as razões de facto e de direito que estão na base da decisão administrativa, por forma a que o respectivo enunciado seja apto a exprimir uma justificação da opção tomada.
II- Mostra-se cumprido o dever de fundamentação se a justificação é clara e congruente, mesmo que esta não seja materialmente correcta ou inatacável.
III- Não se verifica o vício de forma decorrente de falta de fundamentação se o recorrente, compreendendo o sentido da decisão e as razões pelas quais a Administração decidiu nesse sentido, ataca o acto administrativo invocando que os motivos expressos não são correctos e que a decisão não seria legítima.”
XIX- Improcedendo, também, esta linha de argumentação apresentada pela Recorrente.
XX - A sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, da qual o Recorrente interpôs recurso é absolutamente clara e minuciosa na sua análise.
TERMOS EM QUE
Deve o presente recurso ser julgado improcedente, mantendo-se a sentença recorrida, com as legais consequências.» *
O Ministério Público foi notificado para os efeitos previstos no artigo 146.º, n. º1, do CPTA, emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recuso. *
Sem vistos, dada a natureza urgente do processo, vem o processo submetido à conferência para julgamento. *
O objeto do presente recurso, delimitado pelas conclusões da alegação apresentada é a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, cabendo a este tribunal de apelação apreciar a questão de saber se a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento ao considerar que
i) os atos impugnados se encontravam suficientemente fundamentados e que
ii) a proposta apresentada pela autora não observou as especificações técnicas previstas no caderno de encargos. * Fundamentação
O tribunal de primeira instância considerou provados os seguintes factos: «
A) Em 06.02.2025, o Conselho de Administração da D. reuniu e deliberou o seguinte:
« Texto no original»
...» -
cf. consta do processo administrativo (PA).
B) Em 17.02.2025, foi publicado no Diário da República, 2.ª série, nº 33, Parte L - Contratos Públicos, o anúncio de procedimento n.a 3902/2025, do concurso público aberto pela EMAC - EMPRESA MUNICIPAL DE AMBIENTE DE CASCAIS, E.M., S.A., com o número de referência interna C…………….2025, para "Aquisição de ecopontos", com o preço base de € 247.800,00, sendo o preço base do lote 1 de € 123.900,00, para aquisição de 210 ecopontos amarelos, e o preço base do lote 2 de € 123.900,00, para aquisição de 210 ecopontos azuis, com o critério de adjudicação monofator preço para ambos os lotes, anúncio que se dá aqui por integralmente reproduzido - cf. consta do processo administrativo (PA).
C) Em 17.02.2025, o procedimento também foi publicitado no JOUE 106072-2025, através do anúncio OJ S 33/2025, anúncio que se dá aqui por integralmente reproduzido -
cf. consta do processo administrativo (PA).
D) Dão-se aqui por integralmente reproduzidas as peças do procedimento - programa do procedimento e caderno de encargos, destacando-se aqui o seguinte:
Programa do Procedimento «…
« Texto no original»
Caderno de Encargos «….
« Textos e imagem no original» ».
cfr . consta do processo administrativo (PA) e documento 1 e 2 juntos pela autora com a p.i.
E) No desenho apresentado no caderno de encargos, a letras correspondem a: «
« Texto no original»
«-cf. requerimento da demandada de 04.02.2026 (referência 166278).
F) A autora apresentou proposta no procedimento, que aqui se dá por integralmente reproduzida, destacando-se aqui o seguinte: «...
« Textos e imagens no original»
...» - cf. consta do processo administrativo (PA) e documento 3 junto pela autora com a p.i.
G) Também apresentaram propostas no procedimento as contrainteressadas -
cf. consta do processo administrativo (PA).
H) Em 08.04.2025, o júri do procedimento reuniu e elaborou o relatório preliminar, que aqui se dá por integralmente reproduzido, destacando-se aqui o seguinte: «
« Texto no original»
-cfr. consta do processo administrativo (PA) e documento 4 junto pela autora com a p.i.
I) Em 14.04.2025, a autora pronunciou-se em sede de audiência prévia relativamente ao relatório preliminar, pronúncia que aqui se dá por integralmente reproduzida -
cf. consta do processo administrativo (PA) e documento 6 junto pela autora com a p.i.
J) Em 08.05.2025, o júri do procedimento reuniu e elaborou o relatório final, que aqui se dá por integralmente reproduzido, destacando-se aqui o seguinte: «
« Textos no original»
«…cfr. consta do processo administrativo (PA) e documento 7 junto pela autora com a p.i.
K) Em 16.05.2025, a autora pronunciou-se em sede de audiência prévia relativamente ao relatório final, pronúncia que aqui se dá por integralmente reproduzida - cf. consta do processo administrativo (PA) e documento 8 junto pela autora com a p.i.
L) Em 29.05.2025, o júri do procedimento reuniu e elaborou o 2° relatório final, que aqui se dá por integralmente reproduzido, destacando-se aqui o seguinte: «
« Textos no original» …»
-cf. consta do processo administrativo (PA) e documento 9 junto pela autora com a p.i.
M) Em 09.06.2025, foi deliberado pelo Conselho de Administração da D. aprovar o 2º relatório final, que propôs a exclusão da proposta da autora, e adjudicar o objeto do procedimento à proposta da contrainteressada E…………, UNIPESSOAL, LDA, para os lotes 1 e 2 - cf. consta do processo administrativo (PA).
N) Em 26.06.2025, a demandada e a 3ª CI. celebraram os contratos para os lotes 1 e 2 - cf. processo administrativo e admitido pela D. na sua contestação. *
O tribunal formou a sua convicção, relativamente à matéria de facto provada, com base na posição assumida pelas partes nos respetivos articulados e efetuando uma análise dos documentos que integram o processo administrativo e dos documentos juntos aos autos, não impugnados, por referência aos factos necessitados de prova e com observância das regras gerais sobre o ónus da prova.» ***
Recuperando as questões a decidir enunciadas acima, importa decidir se a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento ao considerar que os ato impugnados se encontravam suficientemente fundamentados e que a proposta apresentada pela autora não observou as especificações técnicas previstas no caderno de encargos, quanto às dimensões dos ecopontos a fornecer.
Em causa nos autos está o procedimento de formação do contrato de aquisição de ecopontos – 210 ecopontos azuis e 210 ecopontos amarelos em que é entidade adjudicante a Emac – empresa municipal de ambiente de Cascais e.m.
Sa.
No procedimento, de concurso público, cujo critério de adjudicação foi o da proposta económica mais vantajosa na modalidade monofator, com avaliação do preço mais baixo unitário enquanto único aspeto do contrato a celebrar, foi determinada a adjudicação, de ambos os lotes postos a concurso, à contrainteressada E……………… unipessoal Lda, pelo preço unitário de € 585,00.
A proposta da autora foi excluída, em ambos os lotes, sob a seguinte justificação, constante do relatório final: nos termos do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, ou seja, os atributos da proposta violam parâmetros fixados no caderno de encargos, concretamente verifica-se que no ficheiro com o nome de documentos e designado por “Ficha técnica, certificados de conformidade e declaração de garantia” é referido um equipamento (contentor de resíduos sólidos tipo Calona) em que as caraterísticas técnicas não correspondem com o solicitado no caderno de encargos, nomeadamente a sua largura e comprimento.
A autora, aqui recorrente, na ação de contencioso pré-contratual, impugnou este ato de exclusão, e o ato de adjudicação que lhe sucedeu, alegando, por um lado, que foi violado o dever de fundamentação e, por outro, que a proposta que apresentou cumpria os requisitos relativos às dimensões dos contentores.
O tribunal a quo julgou a ação improcedente, considerando cumprido o dever de fundamentação e acertada a decisão impugnada que excluiu a proposta da autora, entendendo que a mesma não se apresentava conforme ao exigido pelas peças do procedimento quanto às dimensões dos contentores a adquirir.
Da falta de fundamentação
A recorrente alegou que foi violado o dever de fundamentação no relatório preliminar, na parte em que excluiu a proposta da recorrente por falta de disponibilização das amostras na sede da recorrida. Não obstante, porque essa proposta veio a ser revertida e não se transmitiu ao ato de exclusão sob impugnação nos presentes autos, não tendo sido, sequer, objeto de conhecimento pelo tribunal, não será também objeto de conhecimento no presente recurso.
A recorrente alega, ainda, que foi violado o dever de fundamentação, já que os relatórios preliminares, para além de não revelarem a ponderação do referido pela autora em sede de audiência prévia, são omissos, quer quanto ao observado pelo júri na análise da amostra disponibilizada, quer quanto às concretas medidas cuja desconformidade com o prescrito no caderno de encargos justificou a exclusão da proposta da autora. Vejamos.
O dever de fundamentação constitui uma garantia constitucional, prevista no artigo 268.º, n.º 3, da CRP, e um dever procedimental, com previsão expressa nos artigos 152.º, e ss., do CPA, e determina que os atos que afetem direitos ou interesses legalmente protegidos contenham uma fundamentação expressa e acessível , através de sucinta enunciação dos fundamentos, de facto e de direito, da decisão proferida e, bem assim, nos casos que envolvam atuações valorativas, da motivação do seu conteúdo, com a explicitação das razões que determinaram a sua escolha.
A fundamentação deve ser contextual à prática do ato e pode consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que integrarão o ato, nos termos do disposto no artigo 153.º, n.º 1. Nos termos da disposição contida no n.º 2, equivale à falta de fundamentação a adoção de fundamentos que, por contradição não esclareçam concretamente a motivação do ato.
Em causa nos autos está a fundamentação do ato que determinou a exclusão da proposta apresentada pela autora.
O ato de exclusão, enquanto ato administrativo, nos termos do disposto no artigo 148.º do CPA, é expressão da vontade da entidade adjudicante que, ao abrigo das normas previstas nos artigos 70.º, n.º 2, alínea b) e 146.º, n.º, alínea o), do CCP, determinou, unilateralmente, a exclusão da proposta apresentada pela autora e o seu afastamento do procedimento de formação de contratos e está sujeito ao dever de fundamentação, nos termos gerais previstos no artigo 152.º do CPA e nos especialmente previstos nos artigos 146.º, n.º 2, e 148.º, n.º 1, do CCP.
No caso dos autos, temos que o ato que excluiu a proposta da autora foi praticado pelo CA da entidade demandada, que aprovou o 2.º relatório final.
Compulsado o teor do 2.º relatório final, no respeitante à exclusão da proposta da autora, do mesmo consta, designadamente que, no âmbito do exercício da audiência prévia veio a …… Lda pronunciar-se, alegando em síntese que os fundamentos pelos quais o júri decidiu pela sua exclusão não devem proceder porquanto as dimensões dos contentores objeto da proposta cumprem com as especificações técnicas estabelecidas no caderno de encargos. (…)
Analisada a pronúncia apresentada pelo concorrente ......... Lda o júri entende que não lhe assiste razão já que, sinteticamente, as medidas dos contentores apresentados não coincidem com os plasmados no caderno de Encargos. Aliás cumpre salientar que o contentor apresentado na proposta pelo concorrente ......... Lda é semelhante ao do concorrente S………. , o qual foi excluído pelos mesmos motivos.
De notar que o 2.º relatório final sucedeu a um primeiro, no qual fora proposta a exclusão da proposta da autora, com a seguinte fundamentação:
Analisadas formal e materialmente as propostas apresentadas pela ......... Lda para os lotes 1 e 2 o júri concluiu que as propostas deverão ser excluídas nos termos do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, ou seja, os atributos da proposta violam os parâmetros fixados no caderno de encargos, concretamente verifica-se que no ficheiro com o nome de documentos e designado por “ficha técnica, certificados de conformidade e declaração de garantia” é referido um equipamento (contentor de resíduos sólidos tipo Calona) em que as caraterísticas técnicas não correspondem com o solicitado no caderno de encargos, nomeadamente a sua largura e comprimento.
A autora pronunciou-se sobre esta proposta em sede de audiência prévia e sustentou a conformidade das medidas propostas, em razão das margens de tolerância de 5%, para mais ou para menos, e, ainda, das medidas do contentor que disponibilizou para amostra (cfr. ponto 11. da pronúncia mencionada em K) do probatório).
Do teor dos relatórios finais, para cuja fundamentação remete o ato impugnado, resulta que este assentou na circunstância de as medidas do contentor que constam da ficha técnica junta com a proposta não corresponderem aos limites fixados no caderno de encargos, omitindo-se qualquer referência às medidas verificadas na amostra disponibilizada pela concorrente.
Com efeito, o ato impugnado, cuja fundamentação consta dos relatórios finais para os quais remete, justifica o seu sentido e conteúdo com a desconformidade das dimensões dos contentores, que constam do documento denominado “ficha técnica, certificados de conformidade e declaração de garantia” que a autora juntou com a proposta apresentada, com os limites definidos pelo caderno de encargos.
A circunstância de não terem sido indicadas as medidas concretas cuja desconformidade com o caderno de encargos sustenta a decisão de exclusão não obsta à apreensão, pela recorrente, dos fundamentos do ato, já que a mesma se basta com o confronto entre as dimensões enunciadas no caderno de encargos e as que constam da ficha técnica junta pela autora, aqui recorrente, com a sua proposta, que a recorrente aceita não serem completamente coincidentes com as que constam das cláusulas técnicas do caderno de encargos, designadamente no capítulo II da parte II, nos termos do que consta da alínea D) do probatório assente
A questão que se coloca é a de saber se, em face da pronúncia apresentada pela recorrente em sede de audiência prévia, na qual sustentou a conformidade das medidas do equipamento proposto com as que constavam da amostra disponibilizada, se impunha à entidade adjudicante a adição de fundamentos justificativos da alegada desconsideração das medidas da amostra.
E a resposta não pode senão ser positiva, na medida em que essa pronúncia se apresentava relevante no contexto decisório.
É certo que as amostras, tal como referido na cláusula 9.ª do programa do procedimento, e no artigo 49.ºA do CCP, se destinam a comprovar as especificações técnicas indicadas na proposta, que é o documento no qual o concorrente manifesta a vontade negocial e os termos em que se vinculará contratualmente, no caso de adjudicação. A amostra não substitui a declaração negocial, antes a comprova e materializa. É o que decorre do disposto no artigo 3.º, n.º 1, da Portaria n.º 72/2018, de 9 de março, que autoriza as entidades adjudicantes a exigir aos concorrentes a apresentação de amostras de produtos ou materiais como meio de prova da conformidade com os requisitos ou critérios estabelecidos nas especificações técnicas, com o critério de adjudicação ou com as condições de execução do contrato.
Não obstante, no caso dos autos, em que a ficha técnica admitia uma tolerância de 5%, para mais ou para menos, nas dimensões do contentor, sendo que apenas numa parte desse intervalo se cumpriam as exigências do caderno de encargos, não se mostrava irrelevante a medida da amostra disponibilizada para a demonstração dos termos da vinculação da concorrente.
Assim, a omissão, na fundamentação do ato de exclusão impugnado, de referência às características da amostra disponibilizada e respetiva ponderação não pode senão determinar a violação do dever de fundamentação, pois que o ato impugnado, ao referir-se à desconformidade do intervalo das medidas constantes da ficha técnica junta com a proposta com as elencadas nas cláusulas técnicas do caderno de encargos, sem mencionar as medidas verificadas na amostra disponibilizada, não permitiu à recorrente, destinatária do ato, alcançar o percurso cognoscitivo percorrido pelo júri, designadamente no tocante às amostras e à sua (ir)relevância para a determinação das medidas do equipamento proposto, tanto mais que o intervalo das medidas mencionadas na ficha técnica se mostrava, em parte, coincidente com os limites exigidos no caderno de encargos.
O dever de fundamentação é, também, expressão do princípio da tutela jurisdicional efetiva, enquanto garantia do recurso à via judicial e à habilitação do destinatário do ato com o conhecimento de todos os fundamentos que determinaram a sua prática e que podem sustentar a sua pretensão, impugnatória e/ou condenatória.
Procede, assim, a alegação recursiva quanto à violação do dever de fundamentação, concretamente, quanto à ponderação do alegado em sede de audiência dos interessados a respeito das medidas da amostra disponibilizada.
i) Da violação do caderno de encargos
Para além da violação do dever de fundamentação, concretamente de falta de resposta fundamentada à audiência prévia, a recorrente afronta, ainda, o julgado, na parte em que considerou verificado o fundamento de exclusão da sua proposta, por alegada violação das dimensões dos contentores que eram exigidas pelo caderno de encargos.
No essencial, está em causa a questão de saber se do confronto entre as dimensões exigidas para os contentores pelo caderno de encargos, considerando a margem de variação aí prevista, de 5 cm para mais ou para menos, e as indicadas pela autora na ficha técnica junta com a proposta, com a tolerância de variação de + ou – 5% aí prevista, resulta, ou não, que os equipamentos propostos pela recorrente se mostram (des)conformes com o exigido pelas peças do procedimento.
A autora, aqui recorrente, alegou que o intervalo das medidas indicadas na ficha técnica coincidia, numa parte, com o previsto no caderno de encargos, sendo que as medidas do contentor disponibilizado para amostra comprovavam que o equipamento a fornecer observava as dimensões exigidas.
A sentença recorrida desatendeu a alegação da autora quanto a esta questão, referindo, no discurso fundamentador respetivo e a propósito que,
Conforme resulta do probatório (alínea D)), a cláusula 21.ª do caderno de encargos estabelece as características técnicas dos bens a fornecer e, concretamente, quanto às dimensões dos ecopontos refere o seguinte: «
« Textos e imagem no original»
A letra "A" da legenda do desenho supra diz respeito ao "Comprimento da base do ecoponto" e as letras "E, F e G" respeitam, respetivamente, à "Largura ou profundidade da parte superior do ecoponto", à "Largura ou profundidade inferior do ecoponto" e à "Largura ou profundidade inferior do ecoponto incluído o fundo em metal" (alínea E) do probatório).
As dimensões indicadas, nos termos do caderno de encargos, podem ser arredondadas até 5 cm para mais e 5 cm para menos, isto é, quanto à dimensão da letra "A" a mesma poderia estar compreendida entre os 1230 mm (1280 -50= 1230) e os 1330 mm (1280+50= 1330) e quanto às dimensões indicadas quanto à largura: - na letra "E" a dimensão poderia estar compreendida entre os 1090 mm (1140-50= 1090) e os 1190 mm (1140+50= 1190), na letra "F" a dimensão poderia estar compreendida entre os 850 mm (900-50= 850) e os 950 mm (900+50= 950) e na letra "G" a dimensão poderia estar compreendida entre os 1010 mm (1060-50= 1010) e os 1110 mm (1060+50= 1110).
Na sua proposta (alínea F) do probatório), a autora indicou as seguintes dimensões de largura e de comprimento dos ecopontos a fornecer:
Largura (mm) -1200
Comprimento (mm) -1335.
Perante o exposto, as dimensões de largura e de comprimento dos ecopontos a fornecer pela autora e indicadas na sua proposta violaram expressamente o exigido nas cláusulas técnicas do caderno de encargos.
A recorrente veio alegar, por um lado, que foi desconsiderado que na proposta que apresentou e onde foram indicados aqueles valores se mencionava uma tolerância de + ou – 5% e, por outro, que as amostras disponibilizadas ao júri se encontravam dentro das medidas exigidas pelo caderno de encargos. Vejamos.
No que respeita à alegada desconsideração, nas medidas apresentadas na ficha técnica do equipamento, da tolerância de mais ou menos 5%, temos que, no que respeita ao comprimento do ecoponto, cuja dimensão máxima admitida era, nos termos do caderno de encargos (após consideração da variação dos 5 cm) de 1330mm, o equipamento proposto pela autora, na proposta, apresentava uma dimensão de 1335mm. A autora, aqui recorrente, alegou que aquela medida admite uma tolerância de 5% para mais ou para menos que, no caso, é de 67mm, o que coloca os contentores propostos no intervalo exigido pelas peças do procedimento, posto que podem ser fabricados com um comprimento de dimensões mínima de 1268mm.
O mesmo raciocínio foi apresentado para a dimensão correspondente à largura dos contentores, em que o caderno de encargos admitia uma variação entre 1009 e 1190 mm. A autora, aqui recorrente, alega que o equipamento que propõe, cujas dimensões indicadas, neste parâmetro, foi de 1200mm, cumpre as especificações exigidas na medida em que a tolerância de 5%, para menos, permite reduzir aquela medida em 60mm. Vejamos.
Está em causa a observância de um aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência pelo caderno de encargos e ao qual a entidade adjudicante pretendeu que o cocontratante se vinculasse.
As peças do procedimento definiram, quanto a esse termo ou condição da proposta – respeitante às dimensões dos equipamentos a fornecer – limites imperativos, estabelecendo os intervalos correspondentes às medidas permitidas.
No tocante à largura e comprimento dos contentores, estabeleceu que os mesmos se situariam entre 1090 e 1190 mm e 1230 e 1330mm, respetivamente.
A autora propõe-se fornecer contentores cujas medidas, de acordo com a ficha técnica correspondente, podem variar entre 1140 e 1260mm na largura e 1268 e 1402mm, no comprimento.
É certo que, como refere, se verifica, quanto a uma e outra medida, uma interseção que observa os limites impostos pelo caderno de encargos, a saber, na largura, de 50mm e, no comprimento, de 62mm. Todavia, verifica-se também, no intervalo de tolerância, uma interseção que excede aqueles limites, de 70 e 72mm, na largura e no comprimento, respetivamente.
A autora preconiza que os valores propostos permitem e pressupõem o fabrico dos contentores com medidas compatíveis com os limites impostos pelas peças do procedimento, como comprovado pela amostra que disponibilizou.
A respeito da relevância das dimensões das amostras para a demonstração do cumprimento das especificações técnicas exigidas pelo caderno de encargos já se pronunciou este TCA Sul, em acórdão de 15.07.2025 (P. 14395/24.7BELSB), no qual se referiu, designadamente que, «(…)
Com efeito, provou-se que o contentor fornecido como amostra pela M............................ apresentava uma largura de frente de 1240mm (cfr. facto provado r)), observando, assim, a especificação técnica respeitante à dimensão do contentor “ii. Largura (frente) mínima de 1200 mm e máxima de 1300 mm”.
A prova da conformidade dos bens com as especificações técnicas, ou requisitos funcionais constantes do CE pode ser feita, consoante opção da entidade adjudicante, designadamente, através de rótulos e relatórios de ensaio, certificação e outros meios de prova, conforme dispõe o artigo 49.º-A, do CCP, tendo no caso a entidade adjudicante solicitado a apresentação de amostras.
Assim, não obstante as discrepâncias constantes do documento que integra a proposta, referido na alínea k), dos factos provados, quanto à largura de frente do contentor, e a medida da “amostra” apresentada pela contrainteressada M. , que tem de corresponder ao produto a fornecer, verifica-se que a amostra respeita a exigência do CE. Pelo que, em face dos demais documentos constantes da proposta apresentada pela contrainteressada, designadamente, da referida declaração apresentada em conformidade com o modelo do Anexo V ao Programa do Concurso, na qual se vinculou à entrega de uma amostra cumpridora das especificações e características técnicas definidas nas peças do procedimento, assim como pelo facto da amostra entregue observar as exigências do CE deverá prevalecer o resultado da medição da amostra - que, como vimos, tem de corresponder e corresponde às especificações técnicas -, sobre a menção constante do documento.
De resto e como se conclui, também, na sentença recorrida “a exclusão de propostas deve constituir a última ratio , de acordo com o princípio da concorrência, e exige do júri do procedimento uma certeza inabalável quanto à desconformidade da proposta que a justificaria. Ora, atendendo à materialidade subjacente à amostra apresentada e às dimensões que esta evidencia — e que não pode deixar de ser entendida enquanto compromisso do concorrente no sentido de fornecer contentores idênticos àquele apresentado como amostra — não poderia o júri do procedimento (nem a entidade adjudicante) chegar a essa conclusão, pelo que não poderia, legalmente e com esse fundamento, excluir aquela proposta.”. (…)». (o destacado é nosso).
No caso dos autos, o probatório não revela as medidas da amostra apresentada pela recorrente, as quais não constam, igualmente e como referido, da fundamentação do ato impugnado.
Mas a circunstância de as medidas mencionadas na ficha técnica apresentarem um intervalo de tolerância de 5%, para mais ou para menos, no qual se verificava uma interseção de conformidade com o caderno de encargos em mais de 50mm, como visto, não permite concluir, por si só, pela violação desse aspeto da execução do contrato, sem consideração das medidas apresentadas pela amostra disponibilizada. Apenas no caso de essas medidas – da amostra - se apresentarem desconformes com as indicadas na ficha técnica, e respetiva tolerância de variação, e fora do intervalo exigido no caderno de encargos se autoriza a exclusão da proposta com o fundamento previsto na alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.
Destarte, a decisão recorrida, ao considerar verificado aquele fundamento de exclusão da proposta independentemente das medidas do contentor disponibilizado para amostra, incorreu em erro de julgamento e deve ser revogada. *
Em face do que ficou expendido, deve proceder o recurso e ser revogada a sentença recorrida.
A ação é julgada parcialmente procedente, anulando-se os atos impugnados e absolvendo-se as demandadas dos pedidos de anulação do contrato e de condenação à prática de um ato que adjudique o contrato à autora.
Com efeito, a anulação do ato de adjudicação deriva, por um lado, da violação do dever de fundamentação e, por outro, de não se mostrar verificado, sem a consideração das medidas da amostra do contentor, o fundamento que determinou a exclusão da proposta da autora. Apenas com a retoma do procedimento e análise do contentor disponibilizado para amostra se determinará se a proposta cumpre as especificações exigidas no caderno de encargos, para efeitos de decisão de não exclusão e posterior adjudicação.
As custas do recurso serão suportadas pelas recorridas e, as da ação, pela autora e pelas demandadas, em razão do decaimento, que foi total no recurso e de metade na ação (artigo 527.º, do CPC). *
Decisão
Por tudo o que vem de ser expendido, acordam em conferência os juízes que compõem a presente formação da subsecção de Contratos Públicos da secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e, em substituição, julgar a ação parcialmente procedente, anulando os atos impugnados e absolvendo as demandadas dos pedidos de anulação do contrato e de condenação a adjudicar à proposta apresentada pela autora.
Custas do recurso pelas recorridas. Custas da ação pela autora e pelas demandadas, em razão do decaimento, que de metade (artigo 527.º do CPC).
Registe e notifique.
Lisboa, 15 de julho de 2026
Ana Carla Teles Duarte Palma (relatora)
Helena Maria Telo Afonso
Paula Cristina de Ferreirinha Loureiro